Consultorio Tributario 2009

En qué casos las sociedades por acciones simplificadas (SAS) están obligadas a tener Revisor Fiscal?

Mediante la Ley 1258 de 2008, se creó la sociedad por acciones simplificada (SAS). La nueva normativa da mayor autonomía a los accionistas en relación con las disposiciones a ser aplicadas al ente societario.

Respecto de la obligación legal aplicable a las SAS, sobre la figura del revisor fiscal, la citada Ley dispuso que en caso de exigirse la obligación de contar con revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente.

Con la expedición del Decreto 2020 del 2 de junio de 2009, se aclaró que la ley a la que hace referencia la obligatoriedad de tener revisor fiscal en las sociedades por acciones, es la Ley 43 de 1990 y no el Código de Comercio, que ordena en su artículo 203 que las sociedades por acciones están obligadas a tener revisor fiscal.

Quiere decir lo anterior, que las SAS estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando los activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos (artículo 13 de la Ley 43 de 1990).

No obstante lo anterior, es de mencionar que, teniendo en cuenta la naturaleza de las SAS, la cual permite que prime la voluntad de los accionistas, se podrá establecer la figura del revisor fiscal mediante los estatutos, aún sin que se lleguen a cumplir los topes previstos en la Ley 43 de 1990, para tal efecto.

Una persona residente en España obtiene una ganancia por la venta de un apartamento que posee en Colombia ¿En qué país está sometido a impuesto dicha ganancia?

Debido a la globalización y a la internacionalización del comercio, los países se han visto en la obligación de acudir al derecho internacional tributario, para evitar que un mismo hecho, proveniente de las relaciones económicas o comerciales entre residentes de diferentes Estados, origine doble tributación. Colombia suscribió un convenio con España para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio, el cual fue aprobado mediante la Ley 1082 del 31 de julio de 2006. El 23 de abril de 2008, mediante la sentencia C-383, la Corte Constitucional declaró exequible el convenio y su protocolo, así como la ley que lo aprobó. Dicho convenio está rigiendo y es de obligatorio cumplimiento para los dos países (Colombia y España) desde el 23 de octubre de 2008.

Respecto del caso concreto, el Convenio con España mencionado previó dicha situación en el artículo 13 al exponer que las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga en la enajenación de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

Quiere decir lo anterior que, la ganancia obtenida en la venta de un apartamento en Colombia de propiedad de un residente en España, estará gravada en Colombia por concepto del impuesto sobre la renta y también podría ser gravada en España de acuerdo con la legislación interna que regule la materia.

Así las cosas, se presentaría una situación de doble tributación (en Colombia y en España) sobre un mismo hecho económico, sin embargo, el mismo tratado prevé en el artículo 22 la eliminación de la doble imposición, en los siguientes términos:

“La doble imposición se evitará bien de conformidad con las disposiciones dispuestas por su legalización interna de los Estados contratantes o conforme a las siguientes disposiciones:

A- Cuando un residente de un Estado contratante obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, con arreglo a las disposiciones de este Convenio puedan someterse a imposición en el otro Estado contratante, el Estado contratante mencionado en primer lugar permitirá, dentro de las limitaciones impuestas por su legislación interna:

i. La deducción o descuento del impuesto sobre la renta de este residente por un importe igual al impuesto sobre la renta pagada en el otro Estado contratante; (…)”

Así las cosas, el impuesto pagado en Colombia sería objeto de descuento o deducción del impuesto sobre la renta que debería pagar en España, atendiendo las limitaciones que la legislación interna española hubiera previsto en estos casos.

Una sociedad extranjera constituida de acuerdo con las leyes de Alemania y cuyo domicilio principal está en Berlín, es propietaria de un software. En el año 2008 la sociedad extranjera recibió ingresos por la venta de dicho software (con todos los derechos patrimoniales) a una sociedad colombiana, la cual le practicó retención en la fuente a título de impuesto de renta, sobre el respectivo pago. ¿Esta sociedad extranjera está obligada a presentar declaración de renta por el año 2008?

Un software como bien intangible o incorporal, bajo la definición que hace el Código Civil de tales bienes (artículo 653 del Código Civil), puede adquirirse a través de la compra de los derechos patrimoniales u obtenerse el licenciamiento del intangible (sin adquirir la propiedad del bien).

En el primer evento (compra de derechos patrimoniales), el comprador adquiere todos los derechos inherentes al software (intangible), pues el vendedor transfiere la propiedad de los derechos que tiene sobre tal bien. En el segundo caso (licenciamiento), no se transfiere la propiedad del bien, sino que se permite su uso y explotación, lo que incluye la posibilidad de reproducción, distribución y comercialización del intangible.

Ahora bien, si la adquisición del intangible al proveedor extranjero implica la compra de derechos patrimoniales, estaremos entonces en presencia de un ingreso de fuente extranjera (artículo 24 del Estatuto Tributario) no sometido al impuesto sobre la renta y, por consiguiente, no sujeto a retención por dicho gravamen, siempre y cuando, el intangible no se encuentre en el país (Colombia) en el momento de su enajenación.

Si el intangible se encontrara en Colombia al momento de su enajenación, entonces estaríamos en presencia de una renta de fuente colombiana, sometida a retención en la fuente, por mandato del artículo 406 del Estatuto Tributario, el cual ordena que deberán retener a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país.

De acuerdo con lo señalado, en el caso que nos consulta, en el evento que el software (con todos los derechos patrimoniales) hubiera sido vendido en el exterior, la sociedad colombiana no estaba en la obligación de practicar la retención en la fuente y la sociedad extranjera no estaría obligada a presentar declaración del impuesto sobre la renta.

Ahora bien, si estamos en el supuesto en el cual el software fue vendido en Colombia, debemos precisar que de acuerdo con el artículo 592 del Estatuto Tributario, no están obligados a presentar declaración de renta las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411 del Estatuto Tributario (Dividendos y participaciones, rentas de capital y trabajo, profesores extranjeros, explotación de películas cinematográficas, explotación de programas de computador). Como la enajenación del intangible no estaría sujeta a la retención por los conceptos antes mencionados, sino a la prevista para los “demás casos” (art. 415 del Estatuto Tributario) que corresponde al 14%, la entidad extranjera sí estará obligada a presentar declaración de renta en Colombia.

Cláusula de Responsabilidad:

Es importante tener en cuenta que la presente opinión legal se ha basado en una razonable interpretación de las normas vigentes en la actualidad. Es posible que las autoridades de control no compartan nuestra opinión y se genere por ello una disparidad de criterios. En todo caso consideramos que nuestra opinión tiene soporte legal para ser debatido ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales.

En caso de presentarse algún cambio de legislación, será necesario efectuar nuevamente la consulta respectiva.

El texto de este documento se fundamenta en la consulta de tipo particular elevada al Departamento, por lo tanto no podrá ser reproducida total o parcialmente, sino con autorización del socio a cargo.

Cualquier aclaración sobre el tema analizado con gusto será suministrada.