Consultorio Tributario 2006

Efectos tributarios que trae la escisión de las sociedades

Cómo quedó reglamentada la escisión de sociedades en relación con los contratos de estabilidad tributaria?

Respuesta.

A través del decreto 852 de marzo 23 del 2006, el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente los efectos tributarios de la escisión, de cuyos apartes destacamos lo siguiente:
Como premisa señala el reglamento que a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias, adquieren los bienes, derechos y obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión de conformidad con la parte patrimonial que les hubiere sido transferido.

Ahora bien, para efecto de la aplicación de las condiciones inherentes a los contratos de estabilidad tributaria con ocasión de la realización de los procesos de escisión, se determinan para las sociedades titulares de derechos y obligaciones relativos a dichos contratos, las siguientes reglas:

* Las sociedades titulares de derechos y obligaciones relacionados con contratos de estabilidad tributaria, que proyecten realizar escisiones, deberán contar con la autorización previa del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien deberá expresar su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez días siguientes a la fecha de radicación de la respectiva solicitud.
* Las sociedades involucradas en procesos de escisión deben tener el mismo objeto social y desarrollar las mismas actividades, las cuales deben corresponder a las que tenía la sociedad en el momento de la suscripción del contrato de estabilidad tributaria.
* La transferencia de los derechos provenientes del contrato de estabilidad tributaria deberá realizarse en forma total e irrevocable. Para el caso de la escisión, el acuerdo respectivo debe señalar la entidad que adquirirá los derechos y obligaciones derivados del contrato de estabilidad tributaria que correspondía a la sociedad escindida.
* Las sociedades titulares de derechos y obligaciones relativos a contratos de estabilidad tributaria que con anterioridad a la vigencia del decreto 852 en comento, esto es 23 de marzo del 2006, hayan intervenido en procesos de escisión, deberán cumplir con los requisitos antes mencionados y contarán con un plazo de 30 días a partir de la vigencia del mismo para presentar la solicitud ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Cómo opera la exención en materia de impuesto sobre las ventas para la exportación de servicios? Podrían indicarme el procedimiento que debe surtirse para tal efecto?

Respuesta.

De conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, la exportación de servicios se encuentra exenta del impuesto sobre las ventas.

Para tal efecto, los exportadores de servicios previamente al reintegro de las divisas deberán radicar ante la Dirección de Comercio Exterior, una declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que efectúen, para su correspondiente registro, conforme con lo establecido en el artículo sexto del decreto 2681 de 1999.

La declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios, deberá contener la certificación bajo la gravedad de juramento que el servicio contratado será utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia; que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia; valor del contrato o valor a reintegrar y que el servicio prestado está exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.

Sobre el particular el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo profirió la Circular Externa número 011 del 2006 modificando el procedimiento que deben seguir los usuarios exportadores de servicios para registrar la declaración escrita sobre contratos de exportación de servicios, veamos:

1. Previamente a la solicitud de registro de la mencionada declaración, los usuarios exportadores de servicios deben estar inscritos en el Registro Unico Tributario (RUT).
2.Para solicitar el registro de la declaración escrita sobre contratos de exportación de servicios, los exportadores deben radicar previamente al reintegro de las divisas, el oficio de solicitud correspondiente, acompañado con los documentos exigidos en la circular ante las oficinas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en Bogotá o en las Direcciones Territoriales en el resto del país.
La entidad debe dar respuesta al exportador por correo certificado y en caso de devolución está obligada a informar al usuario los motivos de la misma.
3. La declaración sobre contratos de exportación de servicios debidamente registrada será soporte suficiente para los reintegros parciales de divisas que se efectúen posteriormente, hasta cubrir el valor declarado en el formato dispuesto para el efecto, siempre y cuando haya sido presentada junto con el contrato y en éste aparezca el valor total de la prestación de servicios exportados.
4. Cuando se trate de un contrato de valor indeterminado, la presentación del formato respectivo debe estar acompañado de copia legible del contrato y de la primera factura o grupo de facturas que estén pendientes de reintegro de divisas.
5. Finalmente, advierte el reglamento que el usuario exportador deberá conservar la declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios debidamente registrada, junto con los documentos soporte de la operación de exportación de servicios y de la certificación del país de destino del servicio sobre la existencia y representación legal del contratante extranjero, por un período mínimo de cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 632 del Estatuto Tributario.

Podría rechazarse el IVA descontable derivado de la prestación de servicios en Colombia por parte de sociedades extranjeras sin domicilio en el país, cuando no se ha discriminado el IVA en el respectivo contrato?

Respuesta.

De conformidad con el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, serán agentes de retención del impuesto sobre las ventas quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional. En este evento, la retención es equivalente al ciento por ciento del valor del impuesto.

Así, quien contrate la prestación de servicios en tales condiciones, tiene la calidad de agente retenedor del IVA y a su vez de sujeto pasivo económico del impuesto, pues será quien lo asuma, originándose así el derecho a tomar como descontable el IVA que se pagó vía retención en la fuente, siempre y cuando el servicio se destine a operaciones gravadas.

Ahora bien, en relación con los soportes exigidos por la normatividad fiscal para la procedencia de costos, gastos e impuestos descontables, cuando se contrata la prestación de servicios en Colombia con extranjeros no domiciliados, valga hacer remembranza del decreto 1165 de 1996 que en su artículo 12 establecía que para efectos de la retención en la fuente prevista en el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en el contrato respectivo debía discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas que sería objeto de retención por parte del contratante.

Sin embargo, posteriormente la Ley 383 de 1997 adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 771-2 estableciendo que cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que prueba la respectiva transacción que da lugar a los impuestos descontables tendría que cumplir con los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional determinara para el efecto.

Fue así como en desarrollo de la anterior disposición se expidió el Decreto 3050 de 1997 que en su artículo quinto numeral segundo señaló que los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, constituyen documentos equivalentes a la factura, en cuyo caso para la procedencia del lVA descontable se deberá acreditar adicionalmente que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. Obsérvese que esta norma no exigió en parte alguna la discriminación del IVA.

Ahora bien, preciso es destacar el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado mediante sentencia número 14342 del 7 de diciembre del 2005, oportunidad en la cual precisó que la exigencia de la discriminación del IVA sólo tenía como única finalidad hacer efectivo el cumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 437-2 numeral 3, esto es, que se haya efectuado la retención en la fuente sobre el ciento por ciento del IVA generado en la respectiva operación, pues de lo que se trataba era de reglamentar la norma que consagraba tal retención.

Así las cosas, tal y como se desprende de la normativa vigente y lo analiza suficientemente el Consejo de Estado, la discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio en el país, no configura un requisito sustancial, cuya omisión pudiere implicar para el contratante la pérdida del derecho al impuesto descontable, pues la ley no lo condicionó a tal circunstancia. Cosa distinta es que la discriminación del IVA en el contrato pueda servir de prueba en relación con el monto que por tal concepto debió retenerse en la operación.

En el marco anterior, consideramos que habiéndose cumplido con la obligación de practicar, declarar y pagar la retención del IVA, no podría desconocerse el derecho a su descuento por la falta de discriminación de este impuesto en el respectivo contrato.

Cláusula de Responsabilidad:

Es importante tener en cuenta que la presente opinión legal se ha basado en una razonable interpretación de las normas vigentes en la actualidad. Es posible que las autoridades de control no compartan nuestra opinión y se genere por ello una disparidad de criterios. En todo caso consideramos que nuestra opinión tiene soporte legal para ser debatido ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales.

En caso de presentarse algún cambio de legislación, será necesario efectuar nuevamente la consulta respectiva.

El texto de este documento se fundamenta en la consulta de tipo particular elevada al Departamento, por lo tanto no podrá ser reproducida total o parcialmente, sino con autorización del socio a cargo.

Cualquier aclaración sobre el tema analizado con gusto será suministrada.