Bajo la regla del “business judment rule”, se establece que si los Directores: a)Son correcta y previamente informados ; b) Son diligentes en la toma de sus decisiones y c) Son conformados con Directores independientes, se podrá esperar que las decisiones beneficien a la compañía.

Con estas y otras decisiones similares³⁴ se le dió autoridad a la Junta Directiva para tratar temas de vital importancia para la compañía y al mismo tiempo se le asignaron responsabilidades basadas en pautas de actuación diligente, en el deber de cuidado y de honestidad, elementos base para el Gobierno Corporativo.

A partir de esta etapa y debido a la presión de los inversionistas, en los años 90´s algunas Juntas Directivas reactivaron su papel en las organizaciones. Diversos estudios realizados muestran que durante estos años los Directores dedicaron más tiempo a sus reuniones y a preparar las mismas, buscaron la forma de independizar la gerencia de las juntas y exigir mayor flujo de información.³⁵

Esta misma regla de conducta (Business judgment rule) ha sido incluida en la nueva leytipo de sociedades norteamericana (Revised model business corporation act) la cual es “explícita en señalar que un miembro de la junta tiene la facultad de basarse en información suministrada por funcionarios o empleados de la compañía, cuyo dominio en el tema de examen sea suficiente a juicio del administrador [sec.8.30, (b),(1)].” ³⁶

De esta regla se deriva otra de vital importancia para los asuntos de Gobierno Corporativo como es la llamada regla de discrecionalidad definida³⁷ como aquella según la cual cuando los directores de una sociedad adoptan una decisión de negocios “ se presume que lo han hecho con pleno conocimiento e información. Los directores tienen el deber de obtener con anterioridad a la adopción de una determinación, toda la información relevante que razonablemente pueda estar a su disposición” ( Del. Supr,,437A, 2d,805 (1984)).

La era después de Enron: Ley Sarbanes-Oxley de 2002

Recientemente fallas en las estructuras de gobierno parecen haber precipitado cinco de las diez quiebras más grandes en la historia norteamericana durante los meses recientes.

El Presidente Bush firmó la entrada en vigor de la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 el 30 de julio de 2002, después de su aprobación por el Congreso de los E.U con una votación casi unánime (423-3 en la Cámara de Representantes y 99-0 en el Senado). Gran parte de la doctrina considera que esta ley es el acto de gobierno de mayor alcance contra el fraude corporativo de los últimos 70 años.

En buena parte , la nueva ley deberá esperar la reglamentación por parte de otras entidades como la SEC y por lo tanto sus consecuencias dependerán de estas disposiciones. La Ley, que aplica tanto a las compañías públicas norteamericanas como a todas las otras compañías que han registrado títulos en E.U. establece nuevas reglas o modifica las existentes en aspectos relacionados con el Gobierno Corporativo. Estos son sus elementos más importantes:

Comités de auditoría y auditores: La Ley obliga a adoptar cambios significativos en sus controles internos y en el papel que juegan sus comités de auditoría y la gerencia en el proceso de generar información financiera. Se establecen varios requisitos para los comités de auditoría que complementan las obligaciones y responsabilidades existentes, ordenando que cada compañía que negocie en el mercado público que no sólo tenga un comité de auditoría independiente sino que el mismo se componga en su totalidad de directores independientes. Se exigirá a las compañías revelar en sus informes periódicos si el comité de auditoría incluye o no a por lo menos un miembro que sea “experto financiero”³⁸ y, si no, las razones para no tenerlo.

Para conservar la independencia de las firmas de revisoría fiscal de una compañía, los revisores fiscales tienen prohibido proporcionar la mayoría de los servicios diferentes a la auditoría y en todo caso la cantidad pagada por todos los servicios diferentes a la auditoría no puede exceder el 5% de la cantidad total pagada al auditor durante el año en el cual se proporcionen los servicios diferentes a la auditoría.

34 Ej. Hanson Trust PLC vs MLS CM Adquisition Inc, 1986).
35 Korn/Ferry International International 24th Annual Board of Directors Study (1997); Investor Responsibility Research Center, Board Practice 1996; Spencer Stuart, Board Index 1996 Proxy Report.
36 Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Editorial Temis. Pag 449.
37 Información tomada de la publicación de Marcela Castro “ La responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales:enfoques del derecho angloamericano y del derecho colombiano”., en Revista de Derecho Privado, num. 1 Junio de 1986. Universidad de los Andes. Pág. 126.
38 La SEC es la encargada de definir quién se considera un “experto financiero”.